【台權會X上報:世界人權日專文系列之六】認真對待公約(孫健智)

今年9月底,中尼德蘭地方法院作成判決,命社會保險主管機關對某位女士給付懷孕及生產補助。這位女士在2005年生產,她的職業是自雇者(zelfstandigen),這樣的職業與生產時間,讓她非得透過訴訟爭取懷孕及生產補助。
 
在荷蘭,女性自雇者因懷孕與生產而不能工作者,原本可以請求社會保險的補助,但這項規定在2004年遭到國會刪除,直到 2008年才修法恢復。在這段期間內生產的女性自雇者,也就無法請求懷孕及生產補助。
 
荷蘭是個強烈的一元論國家
 
儘管法律如此規定,這位女士仍然堅持自己有權獲得懷孕及生產補助,她主張,2004年的修法牴觸《消除對婦女一切形式歧視公約(Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination against Women, 簡稱CEDAW)》第11條第2項(b)款,(註一)應無拘束力。地方法院同意這位女士的主張,進而要求主管機關按照2004年修法之前的舊規定,給付懷孕與生產補助。
 
即使在荷蘭,這也是個標竿判決,但它的「標竿」之處,要回到荷蘭法的制度背景才能理解。荷蘭憲法第93條、第94條規定,國際條約的條文與國際組織的決議當中,「得拘束所有人」(een ieder verbindend)者,在荷蘭國內有直接效力(rechtstreekse werking),不需要經過國會、透過立法程序將它們轉換成國內法,人民就能援用它們來主張權利,公權力機關也有義務遵守這些規範,法院也有權(甚至是有義務)據以做成裁判。
 
套用法學術語來說,荷蘭是個強烈的一元論國家,對這個國家來說,國際法與國內法是一套法秩序,而不是兩套不同的法秩序(這是二元論的觀點),因此,國內法院引用國際法上的規範來做成裁判,不僅可能、可欲,在某些情況下,甚至是應當、必須的。
 
補助案之所以是標竿判決,原因在於,條約上規定是否具有直接效力,法院的判斷標準改變了。荷蘭法院的傳統見解採取「二分說(dichotome benadering)」,只看條約上條款的內容,不問它實際適用的個案脈絡,而補助案的承審法院改採「脈絡說(contextuele benadering)」,除了內容,更應該考慮脈絡。在二分說底下,CEDAW第11條第2項(b)款並無直接效力,但在脈絡說底下,該款規定可以在本案裡具有直接效力,法院也就有權按該款規定來審查2004年的修法。(註二)
 
無巧不成書,在補助案宣判後不久,我抱著荷文字典跟判決書搏鬥時,爭議多時的中生納保也有了初步結果,我們的政府決定,開放中生自費納保,同時刪除其他外籍生的保費補助;換句話說,所有的外籍生都改成全額自費納保。從國際人權法的角度來看,這項立法牽動的是《經濟社會文化權利國際公約(下稱經社文公約)》第9條:「本公約締約國確認人人有權享受社會安全制度,包括社會保險。」(註三)
 
台灣對國際人權法太陌生
 
近年來,許多國際人權公約已經「國內法化」,也就是,透過公約施行法而取得國內法的地位與效力。這樣的立法,儘管有其國際政治現實的考量,卻歪打正著地避開「我國是一元論還是二元論國家」的爭議,那是國際法上的爭議,而公約是國內法--施行法的用語「國內法之效力」沒有那麼直白,但它難道還會有第二種意思嗎?
 
「國內法之效力」說來簡單,做起來卻沒那麼容易。客觀上最大的困難,是對國際人權法的陌生,主觀上最大的困難,當然是迎合民粹、無視人權的法律文化。期望法院的人權素養超越整體社會,有其困難。法官也是人,而在司法不受信任、動輒得咎的情形下,守舊的法律見解、照本宣科的訴訟指揮、制式化的判決理由,都是最安全、也最能同時兼顧良心的選擇,反正大家都這樣做,社會也期待我這樣做;人權這玩意兒,就是無差別攻擊的開關,最好別碰。說到底,想要健全整體的司法體制,提升人民整體的法治素養才是正本清源。
 
說來更巧的是,在兩公約施行法通過之初,就有法官舉經社文公約第9條質疑:「當現行法律與《兩公約》衝突時,何者優先適用?如果《兩公約》優先適用,那陸生納保何必修法?直接引用《經社文公約》第九條不就得了?如果必須修改法律,不就證明所謂『兩公約具有國內法律之效力』只是政策宣示而已,仍須完成國內立法程序才有法律效力。」
 
這是誤導,而且是嚴重的惡意誤導。即使是荷蘭這樣的一元論國家,也沒有全面承認一切國際法上規定的直接效力,它仍然認為,國際法上有許多規定,還是必須透過國內立法才能落實,這是立法機關參與政策形成的權力使然,而儘管國際法課予國家各式各樣的義務,無論如何都不會取消這項權力、也不能全面取代國內法;經過國內法化的公約條款,跟國內法上發生矛盾、衝突,是意想中的事,而解決規範衝突是法學的基本功夫、法律解釋的基本任務,也是司法的日常,解決衝突本來就是法官的工作,如果法官再拿衝突的存在當藉口,反過來拒絕適用公約,將等同於拒絕正義(遺憾的是,在法院拒絕適用公約的種種說詞當中,這種見解似乎越來越常見)。
 
經社文公約第9條欠缺直接效力,是法律解釋的結果:一方面,社會安全制度的具體規劃,直接涉及社會資源分配上的眾多政策考量,而擬定這種政策並不是法院的權限;另一方面,也沒有證據可以證明,在經社文公約締結當時,締約國就有意使經社文公約第9條取得直接效力。因此,解釋上,無法肯認該條規定具有直接效力。
 
國際法上的規範,要在國內取得直接效力,有一定的條件,也有一定的限制,因此,不是所有條約的所有條款都能有直接效力。號稱主修國際法的法官,拿欠缺直接效力的條文,來挑戰直接效力的概念,不是惡意誤導還能是什麼?靠北的廢文?
 
如果我們更往前跨一步,援用補助案的觀點,在「脈絡說」底下,針對刪除其他外籍生的補助一事,法院是否就有介入的空間呢?一樣是社會保險,也一樣是從有到無,兩者脈絡不是極其相似嗎?儘管如此,答案仍是有可能,但不一定。事實上,「脈絡說」並不是絕對的真理,它不過是荷蘭司法實務晚近的見解,而所謂「脈絡」,如何操作,也仍有待探究。
 
中生納保修法都牴觸了經社文公約第9條
 
無論站在二分說還是脈絡說的立場,中生納保修法都牴觸了經社文公約第9條,差別只在法院有沒有動手糾正這項違誤的權力。關鍵不在「全額納保」的結論,而在於立法理由的恣意:對於中生的差別待遇,理由何在?「中生是中國人」是赤裸裸的歧視,它不只是政治不正確,而是根本不正確;雖然我前面也曾說過,社會安全制度直接涉及社會資源分配上的政策考量,固然允許一定程度的(合理)差別待遇,但咱們誠實點,如果沒能提出具體的政策內容,「政策考量」就不過是用來包裝歧視的遁詞罷了。
 
中生納保的爭議只是冰山一角。中國的威脅、健保制度本身的瑕疵、醫療崩壞的現實,在在模糊了其中的人權議題。無論面對拒馬、警棍還是怪手,無論在街頭、國會還是法庭上,無論在五二○前後,「把公約當一回事」的要求,向來是既奢侈、又卑微。這個失憶的國家,似乎忘掉自己的承諾,它甚至給個交代都懶了!當人民在法院裡訴諸公約,「這個不能直接用,要經過立法才能用」不知何時變成法官的SOP;國會無所作為,並不是考慮過公約條款的內容、相關的一般性意見跟法院的見解之後,認為法院應當直接適用、不必另行立法,才決定什麼事情都不做,卻是根本不把這些東西當一回事──立法委員光是痛罵司法不公來刷存在感都來不及了,哪裡還有工夫回應法院提出的疑問跟建議呢?
 
儘管各公約裡有若干規定,不待立法就能直接適用,卻也仍有許多規定,必須經由國會制定國內法,才能落實。事實上,即使是具有直接效力的公約條款,法院的角色,多半也只是消極保障人權、免受侵害,人權的積極實現,仍有賴行政、立法兩權的努力。兩公約施行法規定:「各級政府機關行使其職權,應符合兩公約有關人權保障之規定」不只是司法的責任,而是整個國家機器的義務,同時掌握行政、立法兩權的執政黨,對於履行公約的責任,若仍是逃避,既可恥,又無用,哪個比較糟糕,好像一點都不重要。
 

(註一)《消除對婦女一切形式歧視公約》第11條第2項(b)款規定:「締約各國為使婦女不致因結婚或生育而受歧視,又為保障其有效的工作權利起見,應採取適當措施:(b)實施帶薪產假或具有同等社會福利的產假,而不喪失原有工作、年資或社會津貼」。
 
(註二) 荷蘭最高法院早在2014年的禁菸案裡,就已經明確改採「脈絡說」,但那個案子裡,「脈絡」似乎只是輔助,即使不問脈絡、只看內容,法院也會肯定當事人所引用國際條約的直接效力。「補助案」肯認CEDAW第11條第2項(b)款的直接效力,但以往在二分說下,這款規定並沒有直接效力。
 
(註三)法務部提供的中譯本為「本公約締約國確認人人有權享受社會保障,包括社會保險。」其中「社會保障」的原文是「social security」,譯為「社會保障」,顯係錯誤。順道一提,缺乏可靠的中譯本,是國際人權公約難以落實的現實因素之一。

 

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